Kündigung - was tun?

Tipps zum Kündigungsschutz Schwellenwert: So wird die Beschäftigtenzahl ermittelt

Voraussetzung für den Kündigungsschutz ist eine bestimmte Mindestgröße des Betriebs: Der Betrieb, in dem Sie beschäftigt sind, darf rechnerisch nicht zehn oder weniger Arbeitnehmer haben. Im Streitfall müssen Sie darlegen und beweisen, dass die Mindestgröße des Betriebs gegeben ist, so dass Sie Kündigungsschutz für sich in Anspruch nehmen können.

Daher sollten Sie die Antworten auf folgenden Fragen kennen:


(1) Welche Mitarbeiter gelten als Arbeitnehmer und sind bei der Berechnung des Schwellenwertes mitzuzählen?

Bei der Berechnung der Beschäftigtenzahl sind grundsätzlich alle Arbeitnehmer zu berücksichtigen, die in dem Betrieb beschäftigt sind. Dabei ist der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Ausgenommen und daher nicht mitzuzählen sind die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten. Als zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte gelten insbesondere Auszubildende. Umschüler, Praktikanten, Anlernlinge oder Volontäre sind den Auszubildenden gleichzustellen, aber nur unter der Voraussetzung, dass ihr Vertrag im Wesentlichen einem Lehrvertrag entspricht. Hier kommt es also auf den Einzelfall an. Ist es kritisch, ob die Zehner-Grenze überschritten wird, ist daher auch bei eventuell im Betrieb tätigen Praktikanten etc. sorgfältig zu prüfen, ob diese nicht eventuell doch als Arbeitnehmer mitzählen.

Denken Sie daran:

Auch die nach Dienstschluss tätige Reinigungskraft und die teilzeitbeschäftigte Ehefrau oder Tochter/Sohn des Betriebsinhabers sind mitzurechnen. Dabei genügt jede noch so geringe Beschäftigung, sofern diese Beschäftigung regelmäßig ausgeübt wird.

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(2) Genießen Sie Kündigungsschutz, wenn Sie in einer Filiale mit nur wenigen Mitarbeitern beschäftigt sind?

Filialen sind als unselbstständige Betriebsteile anzusehen und daher einer Zentrale zuzuordnen, wenn sie im Rahmen einer einheitlichen Gesamtorganisation betrieben werden, d.h. einem einheitlichen Leitungsapparat unterliegen, ohne dass bei ihnen selbst wesentliche arbeitsrechtliche Befugnisse angesiedelt sind. Eine räumliche Einheit ist für den Betriebsbegriff nicht wesensnotwendig, so dass mehrere, jeweils nur mit einigen Angestellten zentral gelenkte Filialen in ihrer Gesamtheit mit der Zentrale einen Betrieb im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes bilden. Es schadet daher nicht, wenn sich die Filialen nicht in der gleichen Stadt befinden, sondern über das Bundesgebiet verteilt sind, sofern die Distanz noch eine zentrale Lenkung erlaubt.

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(3) Was gilt in Bezug auf Teilzeitkräfte und geringfügig Beschäftigte?

Zu den Arbeitnehmern eines Betriebes zählen auch Teilzeitkräfte und geringfügig Beschäftigte (sog. "400-Euro-Jobber"). Es ist daher wichtig, dass Sie wirklich alle in Ihrem Betrieb Tätigen vollständig erfassen, wenn es fraglich ist, ob die erforderliche Anzahl der Beschäftigten erreicht wird.

Allerdings werden Teilzeitbeschäftigte nur entsprechend der Dauer der wirklichen Arbeitszeit mitgezählt. Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden werden mit 0,5 und mit nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 berücksichtigt.

Beispiel:

In einem Betrieb arbeiten sieben Arbeitnehmer mit einer Arbeitszeit von 35 Stunden wöchentlich, zwei Arbeitnehmer mit einer Arbeitszeit von 28 Stunden wöchentlich und drei Arbeitnehmer mit einer Arbeitszeit von 10 Stunden wöchentlich. Die sieben 35-Stunden-Kräfte zählen mit je 1,0 (= 7,0), die zwei 28-Stunden-Kräfte mit je 0,75 (= 1,5) und die drei 10-Stunden-Kräfte mit je 0,5 (= 1,5). Es ergibt sich daher eine Zahl von 10,0 Beschäftigten (7,0 + 1,5 + 1,5). Das Kündigungsschutzgesetz wäre in diesem Fall nicht anzuwenden, obwohl der Betrieb nach Köpfen gezählt 12 Leute beschäftigt.

Wäre aber etwa noch eine Reinigungskraft vorhanden, die einmal wöchentlich für wenige Stunden - eine Stunde würde schon genügen - arbeitet, so würde diese mit 0,5 zählen. Es wären dann mehr als 10 Arbeitnehmer (genau: 10,5) beschäftigt, so dass die Voraussetzungen für den Kündigungsschutz vorlägen.

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(4) Wann sind bei der Feststellung der Beschäftigtenzahl Aushilfen zu berücksichtigen?

Aushilfskräfte sind dann für die Anzahl der Beschäftigten mitzuzählen, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung festgestellt werden kann, dass eine bestimmte Anzahl von ihnen regelmäßig beschäftigt wird. Hierbei ist die Dauer des einzelnen Arbeitsverhältnisses unerheblich.

Hingegen werden Aushilfen dann nicht mitgezählt, wenn sie zur Vertretung von Mitarbeitern eingestellt werden, die wegen Urlaub, Krankheit, Schwangerschaft usw. selbst keine Arbeitsleistung erbringen.

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(5) Sind Leiharbeitnehmer ("Leiharbeiter") mitzuzählen?

Mit Urteil vom 24.01.2013 hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass bei der Bestimmung der Betriebsgröße im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind, wenn ihr Einsatz auf einem "in der Regel" vorhandenen Personalbedarf beruht. Sinn und Zweck der Herausnahme von Kleinbetrieben aus dem allgemeinen Kündigungsschutz nach § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG geböten nach Art. 3 Abs. 1 GG die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb, wenn ihr Einsatz einen "in der Regel" vorhandenen Beschäftigungsbedarf abdecke.

Nach Auffassung des BAG ist es schon aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten, bei der für die Bestimmung der Betriebsgröße zu berücksichtigenden Zahl von im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern nicht danach zu differenzieren, ob diese in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen oder nicht. Es mache keinen Unterschied, ob in einem Betrieb mehr als zehn eigene Arbeitnehmer beschäftigt seien oder ob der regelmäßige Beschäftigungsbedarf teilweise durch Leiharbeitnehmer abgedeckt werde.

Wie Sie sehen, sind also Leiharbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen bei der Berechnung der Beschäftigtenzahl zu berücksichtigen.

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(6) Was gilt bei schwankender Beschäftigtenzahl?

Für die Feststellung der Zahl der in der Regel Beschäftigten kommt es auf die Größenverhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung an.

Maßgebend ist die Zahl der regelmäßig beschäftigten ständigen Arbeitnehmer des Betriebs. Bei der Vorstellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl bedarf es zur Ermittlung der für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnenden regelmäßigen Beschäftigtenzahl eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke und eine Einschätzung der zukünftigen Entwicklung - bezogen auf den Kündigungszeitpunkt.

Bei schwankender Beschäftigtenzahl kommt es also nicht auf die zufällige tatsächliche Beschäftigtenzahl zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs an, sondern auf die Beschäftigungslage, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist.

Da es in solchen Fällen nicht immer einfach ist, im Kündigungsschutzprozess darzulegen, wer wann im Betrieb beschäftigt war, ist zu empfehlen, sich die Namen der Arbeitskollegen zu merken oder besser noch zu notieren.

In Saisonbetrieben, deren Beschäftigtenzahl infolge saisonaler Einflüsse Schwankungen unterworfen ist, kommt es auf die Zahl der in der Saison Beschäftigten an.

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(7) Können mehrere Unternehmen als ein Betrieb gelten?

Es ist möglich und in der Praxis auch gar nicht einmal so selten, dass mehrere Unternehmen, also mehrere rechtlich selbstständige Arbeitgeber, gemeinsam einen Betrieb bilden (sog. "Gemeinschaftsbetrieb"). Dabei bestehen zwar die Arbeitsverhältnisse nur zwischen den jeweiligen Arbeitgebern und ihren Arbeitnehmern, d. h. Arbeitgeber ist nicht der Gemeinschaftsbetrieb, sondern das einzelne Unternehmen. Soweit es um die Frage geht, ob die für die Geltung des Kündigungsschutzgesetzes erforderliche Mindestanzahl von Arbeitnehmern erreicht wird, werden aber alle Arbeitnehmer des Gemeinschaftsbetriebes zusammengerechnet.

Um einen Gemeinschaftsbetrieb annehmen zu können, ist es erforderlich, dass sich die beteiligten Unternehmen zur gemeinsamen Führung des Betriebs rechtlich verbunden und einen einheitlichen Leitungsapparat zur Erfüllung der arbeitstechnischen Zwecke geschaffen haben. Ob die Voraussetzungen für die Annahme eines Gemeinschaftsbetriebes vorliegen, müssen Sie durch einen Fachmann (Fachanwalt für Arbeitsrecht) prüfen lassen. Sie müssen nur wissen, dass die Arbeitnehmer von mehreren Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen zusammengerechnet werden können, wenn nämlich diese Unternehmen zusammenarbeiten und insoweit in gewisser Weise miteinander verwoben sind.

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Was müssen Sie als Arbeitnehmer in Bezug auf die Anzahl der in Ihrem Betrieb beschäftigten Mitarbeiter in einem Kündigungsschutzprozess vortragen und unter Beweis stellen, damit das Gericht die betrieblichen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes bejaht? Lesen Sie hierzu die wichtigsten Auszüge aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.02.2005

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Von dem Erfordernis, dass in dem Betrieb mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sein müssen, damit für den Betrieb das Kündigungsschutzgesetz gilt, gibt es eine Ausnahme: Unter welchen Voraussetzungen genießen Sie auch dann Kündigungsschutz, wenn in Ihrem Betrieb weniger als zehn, aber mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt sind?



Zuletzt aktualisiert November 2017

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