Kündigung - was tun?

Tipps zum Kündigungsschutz Arbeitnehmerbegriff: Kündigungsschutz genießen nur Arbeitnehmer

Sind Sie Arbeitnehmer?

Damit Sie in den Genuss des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz kommen, müssen Sie Arbeitnehmer sein. Das Kündigungsschutzgesetz enthält keine nähere Bestimmung, wie der Arbeitnehmerbegriff abzugrenzen ist. Das Bundesarbeitsgericht definiert den Begriff des Arbeitnehmers wie folgt:

"Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.".

Weisungsgebundenheit und persönliche Abhängigkeit sind typisch für den Arbeitnehmer

Als Arbeitnehmer werden die abhängig Beschäftigten bezeichnet, das sind Arbeiter, Angestellte und Auszubildende. "Abhängig" ist die Beschäftigung der Arbeitnehmer, weil diese dem Arbeitgeber gegenüber durch Arbeitsvertrag persönlich verpflichtet und von ihm weisungsabhängig sind. Das Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Dienstverhältnis eines Selbstständigen durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Weder genügt bloße wirtschaftliche Abhängigkeit, noch ist sie erforderlich.

Über den "Trick" einer Tätigkeit als sog. freier Mitarbeiter oder Subunternehmer wird häufiger versucht, die "Fesseln" das Arbeitsrecht zu sprengen und sich vor allem die - zugegebenermaßen hohe - Abgabenlast zu den Sozialversicherungsträgern und zum Finanzamt zu sparen. Es ist daher immer sorgfältig zu prüfen, ob die Bezeichnung "freier Mitarbeiter" nur gewählt wurde, um den Schutzvorschriften des Arbeitsrechts (einschließlich des Kündigungsschutzes) zu entgehen, und nicht in Wahrheit doch ein Arbeitsverhältnis vorliegt!

Abgrenzung der selbständigen Tätigkeit von der Tätigkeit als abhängig Beschäftigter

Die selbstständige Tätigkeit und die Tätigkeit als abhängig Beschäftigter werden wie folgt abgegrenzt: Selbstständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. In die fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist der Betreffende insbesondere dann, wenn er dem Direktionsrecht seines Vertragspartners unterliegt. Dies kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Ob persönliche Abhängigkeit besteht, lässt sich allerdings stets nur anhand der Umstände des Einzelfalls und der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit beurteilen.

In der Regel ist die Frage, ob die Arbeitnehmereigenschaft vorliegt, einfach zu klären. In den meisten Fällen wird es sich um ein Arbeitsverhältnis handeln. Grenzfälle, bei denen man genauer hinsehen muss, kommen in der Praxis vor, sind aber eher selten. Wenn Sie sich im Unklaren darüber sind, ob bei Ihnen die Arbeitnehmereigenschaft vorliegt, hilft Ihnen die nachfolgende Checkliste. Wesentliche Indizien, die für die Annahme der Arbeitnehmereigenschaft und gegen freie Mitarbeit sprechen, sind hier festgehalten.

CHECKLISTE
zur Feststellung des Arbeitnehmerstatus

  1. Haben Sie aufgrund einer eigenen Entscheidung ein privates Rechtsverhältnis mit dem "Arbeitgeber" begründet?
  2. Erhalten Sie von Ihrem "Arbeitgeber" fachliche (inhaltliche) Weisungen?
  3. Hat Ihr "Arbeitgeber" eine feste Arbeitszeit und den Arbeitsort bestimmt?
  4. Sind Sie auf betriebliche Arbeitsmittel oder Mitarbeiter des Betriebes zur Erreichung eines Arbeitsergebnisses angewiesen?
  5. Sind Sie in die betriebliche Arbeitsorganisation eingegliedert?
  6. Schulden Sie die ganze oder überwiegende Arbeitskraft?
  7. Haben Sie kein eigenes Kapital eingesetzt?
  8. Dürfen Sie keine eigene Kundschaft haben und betreuen?

Sollten Ihnen die vorstehend aufgeführten Abgrenzungskriterien nicht weiterhelfen und nach wie vor Zweifel bestehen, wird Ihnen nur ein Experte verbindlich sagen können, ob Sie Arbeitnehmer sind oder nicht. Die vorstehenden Ausführungen helfen Ihnen aber, zumindest ein Gespür für die Problemlage zu bekommen.

Fallgruppen - einzelne Personengruppen, besondere Rechtsverhältnisse

Auf einige problematische Konstellationen (einzelne Personengruppen bzw. besondere Rechtsverhältnisse) werde ich nachfolgend noch näher eingehen und erläutern, inwieweit die Arbeitnehmereigenschaft gegeben ist - oder eben nicht.

Arbeitnehmerähnliche Personen

Die der Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person wird im Tarifvertragsgesetz (§ 12a Abs. 1 Nr. 1 TVG) definiert. Hierzu rechnen Personen, die wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig sind, wenn sie aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages für andere Personen tätig sind, die geschuldeten Leistungen persönlich und im Wesentlichen ohne Mitarbeit von Arbeitnehmern erbringen.

Die arbeitnehmerähnliche Person unterscheidet vom begriffstypischen Arbeitnehmer die fehlende persönliche Abhängigkeit. Arbeitnehmerähnliche Personen sind nicht in die betriebliche Organisation eingegliedert und können - zumindest überwiegend - ihre Arbeitszeit frei bestimmen. An die Stelle der persönlichen Abhängigkeit tritt das Merkmal der wirtschaftlichen unser Beständigkeit oder Abhängigkeit. Wirtschaftliche Abhängigkeit liegt regelmäßig vor, wenn der Beschäftigte auf die Verwertung seiner Arbeitskraft und die Einkünfte aus seiner Tätigkeit zur Sicherung seiner Existenzgrundlage angewiesen ist.

Arbeitnehmerähnliche Personen gelten nicht als Arbeitnehmer im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Sie genießen daher keinen Kündigungsschutz.

Auszubildende

Auszubildende unterfallen grundsätzlich dem Arbeitnehmerbegriff des § 1 Abs. 1 KSchG. Dies ist zwar im Kündigungschutzgesetz nicht ausdrücklich geregelt. Für Berufsausbildungsereignisse gilt aber das Berufsbildungsgesetz, und nach § 10 Abs. 2 BBiG sind auf den Berufsausbildungsvertrag die für den Arbeitsvertrag geltenden Rechtsvorschriften und -grundsätze anzuwenden, soweit sich aus seinem Wesen und Zweck sowie dem Berufsbildungsgesetz nichts anderes ergibt.

Der Kündigungsschutz selbst (soziale Rechtfertigung der Kündigung) ist allerdings im Berufsbildungsgesetz speziell geregelt. Der Auszubildende darf ein Berufsausbildungsverhältnis nur während der Probezeit, die höchstens vier Monate betragen darf und während derer gemäß § 1 Abs. 1 können Schutzgesetz folglich kein allgemeiner Kündigungsschutz bestehen kann, die ordentlich kündigen. Nach Ablauf der Probezeit ist eine Kündigung nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig (§ 20 Abs. 2 Nr. 1 BBiG).

Praktikanten, Volontäre

Soweit nicht ohnehin Arbeitsverhältnisse vereinbart sind, unterfallen auch Praktikanten, wohl und Ehre und andere Personen,, die eingestellt werden, um berufliche Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen zu erwerben, ohne dass Berufsausbildungsverhältnisse begründet würden, dem Geltungsbereich des § 1 Abs. 1 Kündigungschutzgesetz.

Beamte

Beamte leisten ihren Dienst nicht aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags, sondern auf der öffentlich-rechtlichen Grundlage ihrer Ernennung und damit des Beamtenrechts. Sie sind also keine Arbeitnehmer im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG. Entsprechendes gilt für Soldaten, Wehr- und Zivildienstleistende, Strafgefangene sowie Entwicklungshelfer.

Familienmitglieder

Ob Familienmitglieder aufgrund familiärer Mithilfe unentgeltlich oder im Rahmen eines Arbeitsvertrages tätig werden, hängt vom erklärten Parteiwillen und den Besonderheiten des Einzelfalls ab. Soll ein Arbeitsverhältnis vorliegen, muss es ernsthaft gewollt, d.h. nicht nur zum Schein geschlossen sein und vereinbarungsgemäß gegen Entgelt durchgeführt werden.

Die Frage, ob Familienangehörige als Mitarbeiter anzusehen sind, stellt sich häufig in Kleinbetrieben, wenn es darum geht, ob der Schwellenwert erreicht wird. In der Regel liegt man mit der Annahme richtig, dass es sich um Arbeitnehmer handelt. Arbeitgeber nutzen hier nämlich gern die steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten und machen die Vergütung, die sie an ihre Familienangehörigen zahlen, steuermindernd als Betriebsausgaben geltend.

Franchisenehmer

Franchisenehmer sind regelmäßig keine Arbeitnehmer. Ausnahmsweise kann Ihnen aber die Stellung von Arbeitnehmern zukommen, wenn sie durch die Besonderheiten der vertraglichen Vereinbarungen vollständig in die Organisation des Franchisegebers einbezogen sind und dadurch die Möglichkeit verlieren, ihre Tätigkeit im Wesentlichen frei zu gestalten (Scheinselbständigkeit). Ob eine solche Konstellation vorliegt, muss im Einzelfall sorgfältig geprüft werden.

Gesetzliche Vertreter von juristischen Personen

Organe juristischer Personen genießen keinen Kündigungsschutz (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG). Zu nennen sind im Wesentlichen die Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft, die Geschäftsführer einer GmbH und die Vorstandsmitglieder einer eingetragenen Genossenschaft.

Wird ein Arbeitnehmer, der Kündigungsschutz genießt, zum gesetzlichen Vertreter bestellt - etwa zum Geschäftsführer einer GmbH -, stellt sich das Problem, ob das Arbeitsverhältnis dadurch aufgehoben wird, obwohl hierüber keine ausdrückliche Vereinbarung getroffen wird. Nach der Rechtsprechung liegt im Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrages durch einen angestellten Mitarbeiter im Zweifel die konkludente Aufhebung des bisherigen Arbeitsverhältnisses mit der Folge, dass dann der Kündigungsschutz endet.

Zur Vertretung von Personengesamtheiten berufene Personen

Nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 KSchG sind die Personen von dem Anwendungsbereich des allgemeinen Kündigungschutzes ausgenommen, die in Betrieben einer Personengesamtheit durch Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung der Personengesamtheit berufen sind. Zu dieser Personengruppe gehören die vertretungsberechtigten Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft (OHG), einer Kommanditgesellschaft (KG), einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts und die Vorstandsmitglieder eines nichtrechtsfähigen Vereins.

Geringfügige Beschäftigung (Minijob), Nebenbeschäftigung

Eine geringfügige Beschäftigung ist ein Beschäftigungsverhältnis, bei dem das Arbeitsentgelt eine bestimmte Grenze nicht überschreiten darf. Auch bei einer geringfügigen Beschäftigung handelt es sich um ein Arbeitsverhältnis. Bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen genießt auch ein "Minijober" Kündigungsschutz. Für die Anwendbarkeit des Genugschutzgesetzes ist es dabei unerheblich, ob der geringfügig Beschäftigte überhaupt schutzbedürftig ist. Er genießt auch dann Kündigungsschutzgesetz, wenn er etwa aufgrund seiner Hauptbeschäftigung bereits sozial abgesichert ist.

Beispiel: Norbert K. ist beim Land Niedersachsen als vollbeschäftigter beamteter Lehrer tätig. An einer anderen Schule übt er zugleich eine genehmigte Nebentätigkeit mit zwei Wochenstunden als Fachlehrer für Deutsch im Abendunterricht aus. Bei dieser zweiten Tätigkeit handelt es sich um ein Arbeitsverhältnis. Würde der Schulträger die Nebentätigkeit kündigen, etwa mit der Begründung, dass arbeitslose Lehrer eingestellt werden sollen, so könnte sich K. uneingeschränkt auf den Kündigungsschutz berufen.


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Zweite Voraussetzung für den Kündigungsschutz: Ihr Arbeitsverhältnis muss in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden haben. Was müssen Sie zur so genannten Wartezeit wissen?



Zuletzt aktualisiert November 2017

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